après la réflexion des deux universitaires togolais qui soutiennent la position de la Cour constitutionnelle du Bénin, Steve KPOTON relance le débat.

Dans une réflexion publiée le 30 mai dans le journal béninois en ligne « Banouto », les professeurs titulaires de droit public Dodzi KOKOROKO et Adama KPODAR, respectivement Président de l’Université de Lomé et Vice-président de l’Université de Kara ont relancé le débat sur la décision DCC n° 20-434 de la Cour constitutionnelle du Bénin (la Cour) en date du 30 avril 2020 qui a, pour l’essentiel, déclaré inopposable au Bénin, pour défaut de ratification régulière, le Protocole additionnel A/SP1/01/05 (le Protocole additionnel) relatif à la Cour de justice de la CEDEAO (la Cour-Cedeao).

*Dans leur réflexion – une leçon magistrale -, nos maîtres comme nous aimons respectueusement les appeler* ont d’abord évoqué les « passions politiques légitimes » suscitées par la décision de la Cour, pour ensuite articuler une argumentation consistant à considérer que la thèse défendue par les uns, de l’opposabilité du Protocole additionnel en son article 9 alinéa 4 au Bénin relève de « l’incongruité juridique ».

*De leur lumière en effet,* il s’agit plutôt d’une rencontre ordinaire entre un juge constitutionnel, sa constitution en main dans son rôle de gardien du temple juridique, faisant face à un traité en sueur frappant à la porte de son ordre interne. Cette approche, a permis de soulever comme questions de débats, d’une part, « la Constitution et le traité international/accord international, notamment son effectivité dans l’ordre interne » et, d’autre part, « son opposabilité à l’Etat tant sur le plan international qu’interne ». De ces sujets de débats retenus par leur soin, ils en ont naturellement déduit la problématique générale du « contrôle par le juge constitutionnel de la régularité procédurale de la conclusion des engagements internationaux ».

*Nous rappelons* que nous avons publié dans le même journal, le 07 mai 2020, une réflexion sur la même décision en soutenant la thèse de l’opposabilité du Protocole additionnel en son article 9 alinéa 4 au Bénin en fondant nos arguments sur des principes de droit international et de droit communautaire. C’est donc avec un intérêt particulier que nous avons pris connaissance de la réflexion de nos professeurs intervenant à la suite de notre prise de position dans le même journal et sur le sujet. A notre sens, la position soutenue par nos maîtres serait passée si la décision de la Cour intervenait quelques semaines ou quelques mois après la signature du Protocole additionnel ou tout au moins avant son entrée en vigueur définitive. A l’analyse, les arguments développés par nos professeurs s’apparentent à une démarche intellectuelle dont la finalité rend plus obscure une question qui nous semble assez claire : *un Etat peut-il revenir sur des engagements internationaux déjà exécutés par son chef au motif qu’il avait lui-même omis d’accomplir la procédure interne, selon sa constitution, de réception du traité générateur desdits engagements ?*

*Poser la question ainsi* permet de préciser qu’il n’y a aucun doute sur la légitimité de la Cour quant à sa compétence à contrôler et à garantir une saine réception des normes internationales dans l’ordonnancement juridique béninois, notamment celles qui frappent à la porte avec des gênes modificatrices de l’ordre interne. Ce contrôle peut frapper un instrument juridique déjà mis en circulation dans l’ordre interne. *Cependant,* il y a à redire sur les considérants juridiques du juge constitutionnel béninois et la portée, disons la finalité, de sa décision dans la mesure ou l’Etat béninois met déjà en application le Protocole additionnel depuis 2005 et, de ce fait, a lui-même généré des expectatives juridiques, sous forme de droits acquis à l’interne et de situation juridique établie et stabilisée à l’international, notamment dans l’espace CEDEAO.

*Il va donc sans dire que* la question de l’inopposabilité du Protocole additionnel en son article 9 alinéa 4 peut être reposée en d’autres termes plus simples : le Bénin peut-il opposer la Décision DCC n° 20-434 de sa cour constitutionnelle à la CEDEAO ou aux autres Etats membres pour se désengager de l’obligation contenue dans l’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel ? *(I)*. A cette question, une réponse affirmative est juridiquement insoutenable, au regard du droit international et des principes de droit communautaire. Au surplus, il y a une question matérielle concernant précisément l’article 9 alinéa 4, la cible du juge constitutionnel béninois, qui, considéré dans son texte et contexte, aurait indiqué à la Cour une voie plus royale *(II).*

*I- L’inopposabilité de la Décision de la Cour sur le plan interne et sur le plan international*

Soutenir la thèse de l’inopposabilité de la Décision de la Cour sur le plan interne et sur le plan international revient à relever, d’une part, la faiblesse des arguments qui soutiennent la thèse contraire (A) avant d’exposer, d’autre part, l’ancrage juridique de la thèse de l’opposabilité du Protocole additionnel à l’Etat béninois (B).

*A- Des arguments discutables de la thèse de l’inopposabilité du Protocole additionnel au Bénin*

*Selon nos deux éminents professeurs*, l’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel portant amendement du Protocole A/P1/7/91 relatif à la Cour-Cedeao, en date du 19 janvier 2005 ne peut être opposable au Bénin, que ce soit sur le plan interne ou à l’international. Ils s’appuient sur l’article 145.1 de la Constitution béninoise. Pour soutenir cette position, ils professent que la seule signature du Chef de l’Etat ne saurait suffire sans une ratification régulière du Protocole additionnel. C’est aussi la position du juge constitutionnel béninois, exprimée dans la Décision en débat. *Les arguments convoqués pour soutenir cette thèse sont discutables car ils semblent ne pas rentrer dans le cadre juridique qui devrait gouverner l’espèce.*

*D’abord,* l’arrêt du CE français du 23 décembre 2011 dont se recommandent nos illustres professeurs porte sur un protocole de la Convention européenne de la sauvegarde des droits de l’homme non signé ni ratifié par la France alors que la Décision DCC 20-434 du 30 avril 2020 de la Cour constitutionnelle du Bénin porte sur un Protocole additionnel signé et exécuté depuis 15 ans par le Bénin. On l’aura rapidement compris, l’argument tiré de l’arrêt du CE français du 23 décembre 2011 n’est pas en mesure de trancher la question qui nous retient.

*Ensuite,* il en va de même de l’argument tiré de l’exemple du traité de Versailles instituant la Société Des Nations, un traité certes signé le 28 juin 1919 par le Président américain d’alors, Thomas Wilson, mais qui n’a pas, par la suite, reçu l’autorisation du Sénat américain pour sa ratification. S’il est exact que le sénat américain, par son vote, a rendu caduque, la signature du traité de Versailles par le Président américain, il n’en reste pas moins que ledit vote est intervenu le 19 mars 1920, soit neuf fois après la signature du Président Wilson et non 15 ans après que les Etats-Unis ont exécuté le traité comme c’est le cas du Bénin avec le Protocole additionnel relatif à la Cour-Cedeao. D’ailleurs – et c’est ce qui paraît plus décisif -, le parlement béninois, dans le rôle du Sénat américain, n’a jamais pris un acte n’autorisant pas l’application du Protocole additionnel après sa signature par le pouvoir exécutif de l’époque. On l’aura encore compris, l’argument tiré de l’exemple américain ne saurait lui aussi convaincre, tant il est facile de lui objecter le fait qu’il ne ressemble en rien à l’espèce béninoise.

*Enfin*, le moyen tiré des dispositions de l’article 44 de la Convention de Vienne sur le droit des traités qui porte sur la divisibilité du traité en cas d’invocation d’un vice du consentement conduisant à sa nullité ne saurait aussi prospérer. En effet, la chirurgie juridique qui permettrait de détacher l’article 9 alinéa 4 du reste du Protocole additionnel pour lui appliquer la sanction constitutionnelle, est tout aussi discutable. Il faut observer que nous ne sommes ni dans le cas de dénonciation ou retrait (article 56 de la Convention de Vienne) ni en présence de l’un des cas de vice de consentement selon les prévisions des articles 48 et suivant de la Convention de Vienne. Nous sommes plutôt en présence d’une ratification imparfaite dont le siège se trouve à l’article 46 de la Convention de Vienne. Et même si l’on admettait le principe de la divisibilité et ses effets, l’article 45 de la Convention de Vienne n’oppose pas moins une charge juridique dissuasive à l’article 44 en ces termes : « un Etat ne peut plus invoquer une cause de nullité d’un traité ou un motif d’y mettre fin, de s’en retirer ou de suspendre l’application en vertu des articles 46 à 50 ou des articles 60 et 62 si, après avoir eu connaissance des faits, cet Etat : a) A explicitement accepté de considérer que selon le cas le traité est valide, reste en vigueur ou continue d’être applicable ; ou b) Doit, à raison de sa conduite, être considéré comme ayant acquiescé, selon le cas, à la validité ou à son maintien en vigueur ou en application ». Peut-on sérieusement soutenir que l’Etat béninois n’a pas connaissance de l’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel après avoir plaidé plusieurs fois devant la Cour-Cedeao sur le fondement de cette même disposition ? Ce comportement de l’Etat béninois ne rentre-il pas dans les prévisions b) de l’article 45 de la Convention de Vienne ? Chacun peut constater qu’en toute connaissance de cause, l’Etat béninois a déjà mis en application le Protocole additionnel en son article 9 alinéa 4 sans jamais soulever son inopposabilité à son endroit. Alors pourquoi nos maîtres évoquent brièvement et partiellement ce fait sans jamais en tirer les conséquences juridiques qui s’imposent ? Une conclusion s’impose, la même que les précédentes, l’argument brandi par nos illustres professeurs, tiré de l’article 44 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, ne pourrait scientifiquement tenir la route.

*Ce travail préalable étant fait,* il nous revient à présent de convoquer l’ancrage juridique des arguments qui valide la thèse de l’opposabilité du Protocole additionnel à l’Etat béninois.

*B- L’ancrage juridique de l’opposabilité du Protocole additionnel au Bénin.*

*La base granitique* de la thèse de l’opposabilité du Protocole additionnel, qui emporte l’inopposabilité de la Décision de la Cour, même pour l’avenir, sera construite autour de deux idées. Il s’agit de moyens tirés, d’une part, du droit international dont la Convention de Vienne et d’autre part, des principes de droit communautaire dont celui de la CEDEAO.

*En droit international*, le contentieux de la ratification imparfaite est organisé par l’article 46 de la Convention de Vienne qui dispose : « Le fait que le consentement d’un Etat à être lié par un traité a été exprimé en violation d’une disposition de son droit interne concernant la compétence pour conclure des traités ne peut être invoqué par cet Etat comme viciant son consentement, à moins que cette violation n’ait été manifeste et ne concerne une règle de son droit interne d’importance fondamentale ». Cependant, cette disposition admet en effet des limites qui mérite d’être relevées et appliquées à l’espèce. Au titre de ces limites, il y a l’article 45 (cité plus haut) de la Convention de Vienne et le principe de l’Estoppel. En substance, un Etat qui s’est toujours comporté de façon constante vis-à-vis d’un traité international comme s’il l’a régulièrement ratifié ne saurait encore invoquer son droit fondamental, sa constitution en espèce, pour s’opposer à l’application du traité (CIJ, Sentence arbitrale rendue par le Roi d’Espagne le 23 décembre 1906 entre le Honduras et le Nicaragua, 18 novembre 1960, Rec. 1960, p. 213).

*Et même si nous l’admettons,* comme l’ont fait nos maitres, que parmi tous les Etats parties au Protocole additionnel, le Bénin ne l’ayant pas ratifié régulièrement, le défaut de cette mention ou procédure fait du Bénin un tiers par rapport à cet instrument. Et qu’il faut en déduire que l’engagement des autres Etats ne saurait l’obliger : « pacta tertiis nec nocent nec prosunt ». L’argument tiré de cette fiction juridique ne saurait aussi faire obstacle à la compétence de la Cour-Cedeao à l’égard du Bénin sur le fondement de l’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel. En droit international en effet cet argument connaitrait un échec face au principe du _*forum prorogatum*_ définit comme *« le fait pour un Etat d’accepter la compétence d’une juridiction internationale institutionnalisée, telle que la CIJ, postérieurement à la saisine, soit par une déclaration expresse à cet effet, soit par des actes concluants impliquant une acceptation tacite »* (Voir le Dictionnaire du droit international public de Jean Salmon). La Cour Internationale de Justice (CIJ) a rappelé ce principe dans plusieurs affaires (L’Affaire Détroit Corfou, exceptions préliminaires, Arrêt du 25 mars 1948 ; Affaire Anglo-Iranian Oil Co., Arrêt du 22 juillet 1952 ; Affaire Haya de la Torre, Arrêt du 13 juin 1951). L’Etat béninois, sans ratifier régulièrement le protocole additionnel, a plusieurs fois participé aux instances de la Cour-Cedeao sur le fondement de l’article 9 alinéa 4 en débat, il a plusieurs fois plaidé sur le fond sans jamais faire objection à une décision et n’a jamais soulevé l’incompétence de la Cour-Cedeao sur le fondement de l’article suscité. Donc, à supposer que le défaut de ratification fait de lui un Etat tiers vis-à-vis du Protocole additionnel, le principe du forum prorogatum l’y intègre parfaitement.

*En droit communautaire*, la décision de la Cour constitutionnelle du Bénin en date du 30 avril ne peut être invoquée par l’Etat béninois pour annuler de façon rétroactive les effets de l’article 9 alinéa 4 et s’opposer à l’application du Protocole additionnel. Il ne peut l’invoquer pour suspendre leur application sur son territoire puisqu’il est débiteur des mesures nécessaires à prendre pour leur effectivité dans son ordre interne. Il ne revient qu’à l’Etat béninois et à lui seul de ne s’engager qu’en fonction de son ordre juridique interne. Au surplus, concernant l’opposabilité de l’article 9 alinéa 4 dans l’ordre interne, a moins de vouloir se prévaloir de sa propre turpitude, l’Etat béninois ne saurait dénier à ses ressortissants ce droit acquis de saisir la Cour-Cedeao pour violation des droits de l’homme, même si le juge constitutionnel a décidé de faire fi du principe de « l’effet cliquet » consacré par sa propre jurisprudence dans sa décision DCC 10-049 du 5 avril 2010. En toute hypothèse, le droit communautaire ne produit pas de normes asymétriques pour les Etats membres de la communauté. Tant que d’autres citoyens de la communauté pourront saisir la Cour-Cedeao sur le fondement de l’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel, ceux du Bénin continueront à le faire. A moins de retirer le Bénin de la CEDEAO.

*Au demeurant,* l’opposabilité des dispositions de l’article 9 alinéa 4 à l’Etat béninois est soutenable en droit. Quels que soient les motifs, les principes de l’exécution de bonne foi des traités, de l’Estoppel et du _*forum prorogatum*_ constituent un mur infranchissable pour la Décision de la Cour qui aurait dû suivre une voie plus royale.

*II- La voie royale manquée par le juge constitutionnel*

Qu’aurait dû faire le juge constitutionnel lorsque sa patrouille, sur le fondement de l’article 145.1 de la constitution béninoise, a surpris l’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel 15 ans après sa mise en circulation ? Deux possibilités complémentaires s’offraient à la Cour pour corriger ce disfonctionnement. D’une part, elle dispose de moyens matériels tirés de la constitution et conformément à la tradition du Bénin en matière de protection des droits fondamentaux (A). D’autre part, la Cour dispose également de pouvoirs tirés de l’article 114 de la constitution béninoise pour redresser la situation (B).

*A- Des moyens rationae materiae dont dispose la Cour*

La Décision de la Cour fait suite à une requête dirigée contre l’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel relatif à la Cour-Cedeao. Ce qui est en jeu en réalité, c’est la compétence de la Cour-Cedeao à connaître des violations des droits de l’homme dans les Etats membres, donc commises sur le territoire national dont l’Etat béninois est garant devant l’organisation et dont répond le gouvernement. *Alors, doit-on isoler cet enjeu de l’actualité du retrait le 23 avril 2020 par le gouvernement de la déclaration de l’article 34 (6) du protocole portant création de la Cour Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples ?* Sans doute non.

*Dans son dictum,* la Cour n’a pas pu remettre les pendules à l’heure. L’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel dispose que : « La Cour est compétente pour connaître des cas de violation des droits de l’Homme dans tout Etat membre ». Ainsi, tout comme la Cour africaine (jusqu’au retrait le 23 avril 2020 par le gouvernement de la déclaration de reconnaissance de compétence pour la saisine directe des individus et des ONG), les ressortissants Béninois peuvent saisir la Cour-Cedeao pour violation des droits de l’homme. En d’autres termes, le retrait de la possibilité de la Cour africaine n’aura aucun effet dans la mesure où la Cour-Cedeao assure les mêmes sanctions juridictionnelles et applique pratiquement les mêmes instruments internationaux. Le juge constitutionnel béninois ne saurait ignorer l’actualité de ces faits au regard du droit matériel en jeu.

*Dans le préambule* de la constitution qu’il s’est librement donné, le peuple béninois proclame _*« la détermination du Bénin de créer un Etat de droit et de démocratie pluraliste dans lequel les droits fondamentaux de l’Homme, les libertés publiques, la dignité de la personne humaine et la justice sont garantis, protégés et promus » et réaffirme l’attachement aux « principes de la démocratie tels qu’ils ont été définis par les instruments juridiques régionaux et internationaux ».*_ En quoi les dispositions de l’article 9 alinéa 4 du protocole additionnel contrarient cette proclamation de foi du peuple béninois ? *D’ailleurs*, le même Etat béninois, après avoir signé le Protocole additionnel relatif à la Cour-Cedeao en 2005, le 08 février 2016, a déposé la déclaration de reconnaissance de juridiction prévu à l’article 34 (6) du Protocole portant création de la Cour africaine, qui accorde le même droit de saisine directe d’une juridiction supranationale pour violation des droits de l’homme que celui garanti par l’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel. Ce qui traduit une tradition de protection et de sanction juridictionnelle au niveau supranational, un droit matériel inscrit en marbre dans le préambule de la Constitution béninoise, toujours sauvegardé et protégé par le juge constitutionnel béninois.

*Par ailleurs*, le droit, en tant que sécrétion sociale, est le résultat de la maturation spirituelle, philosophique et politique d’une société. En tant qu’instrument de régulation sociale, le droit posé reflète la moralité et la réputation d’une société. Et, en matière de promotion et de protection des droits fondamentaux, il est indiscutable que le Bénin a une réputation à défendre et à consolider.

*De ce qui précède*, la Cour qui est garante de la protection des droits fondamentaux devrait aller au-delà de l’article 145.1 de la Constitution et tirer de son droit constitutionnel et de sa jurisprudence mais aussi du droit communautaire et du droit international des droits de l’homme des moyens matériels disponibles pour faciliter la circulation de l’article 9 alinéa 4 dont le contenu matériel épouse l’une des missions de la Cour. Ainsi, *la voie de la régulation* de la situation deviendrait l’option royale, la mieux indiquée, puisque la Cour indiscutablement en a les prérogatives.

_*B- Des moyens tirés des prérogatives d’organe régulateur de la Cour*_

La Cour ne devrait-elle pas considérer qu’il n’y a des conséquences juridiques à tirer du fait pour le Bénin d’avoir mis en application le Protocole additionnel depuis sa signature ? La réponse affirmative s’impose pour deux raisons.

*D’une part,* quand bien même la Constitution serait « l’horizon indépassable du juge constitutionnel », pour emprunter l’expression de Jean Combacau et de Serge Sur, son implication dans l’application des normes internationales est indiscutable. Dans ce rôle, il devient un surveillant bienveillant du déploiement de l’Etat à travers sa politique juridique extérieure qu’il doit autant que faire se peut concilier de manière apaisante avec l’ordre constitutionnel dont il est le garant. Chacune de ses interventions, à cet effet, doit incarner, dans tous ses retranchements, sécurité juridique et protection des droits fondamentaux. Sur cette base, le juge constitutionnel aurait dû constater les contradictions de son dictum avec les principes de l’exécution de bonne foi des traités, du forum prorogatum et de l’Estoppel, de l’autonomie et de l’unicité du droit communautaire, principes consacrés par le droit international. Par rapport au principe de l’autonomie du droit communautaire, le Bénin ne peut même conclure un accord international qui remettrait en cause le droit communautaire de la CEDEAO (CJCE, Arrêt du 3 septembre 2008, Kadi et Al-Barakaat, « même un accord international ne saurait remettre en cause…l’autonomie de l’ordre juridique communautaire dont le respect est assuré par la compétence exclusive de la Cour de justice »). C’est dire, dès lors que l’Etat béninois ne relève aucun vice de son consentement dans la procédure de signature et n’envisage pas de dénoncer le Protocole additionnel ou de s’en retirer, il est débiteur de l’effectivité des normes communautaires de la CEDEAO dont le Protocole additionnel, dans son ordre interne. Et la Cour devrait statuer et tirer toutes les conséquences de droit y afférentes. C’est tout le sens des prévisions de l’article 35 de la Constitution béninoise.

*D’autre part,* la Constitution béninoise en son article 114 élève la Cour comme « l’organe régulateur du fonctionnement des institutions et de l’activité des pouvoirs publics ». L’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel dans sa matière n’est pas contraire à la constitution. Dans ses prérogatives d’organe régulateur, la Cour aurait dû ordonner à l’Assemblée Nationale et au pouvoir exécutif notamment le Président de la République les mesures à prendre pour corriger ce disfonctionnement, au nom du principe de la continuité de l’Etat et de son unicité. C’était la voie royale, le chemin du bon sens juridique.

*Mais,* *en jugeant comme elle l’a fait, la Cour crée une situation d’insécurité juridique et un précédent qui fait déjà tâche dans ses œuvres jurisprudentielles.* *Car, si la Cour peut juger ainsi qu’elle l’a fait dans la décision DCC 20-434, c’est qu’il serait possible dans le futur pour une autre Cour de remettre par exemple en cause avec effet rétroactif la Loi n° 2019-40 du 7 novembre 2019 portant modification de la constitution du 11 décembre 1990 au motif que le parlement d’alors aurait violé la procédure de révision au regard des prévisions de la constitution du 11 décembre 1990 en la matière*. Pour l’instant, et on peut s’en féliciter, nous en sommes encore loin.

*En guise du conclusion,* l’opposabilité du Protocole additionnel au Bénin est défendable en droit et entraine indiscutablement l’inopposabilité de la Décision de la Cour à l’interne comme à l’international. A moins d’être tenu par la politique, au regard de la matière visée par la plainte constitutionnelle, le juge constitutionnel aurait dû régulariser le Protocole additionnel. Pour que vive les droits fondamentaux !

Djidénou Steve KPOTON

Juriste-Internationaliste, Citoyen Béninois